我國周邊國家海洋基本法的功能及對我國的啟示
原標題：我國周邊國家“海洋基本法”的基本功能及對我國的啟示
我國學界對于“海洋基本法”的關注和討論，源起于2007年日本頒行《海洋基本法》，并逐漸發(fā)出制定我國“海洋基本法”的呼聲，2018年9月，“海洋基本法”被列入十三屆全國人大常委會立法規(guī)劃的二類項目，即“需要抓緊工作、條件成熟時提請審議的法律草案”。不過迄今為止，“海洋基本法”的很多基礎性問題仍存在一定的爭議，包括究竟什么是“海洋基本法”?“海洋基本法”的內容應當包括什么?本文擬以我國周邊國家的相關立法為研究對象，比較其功能，分析其特點和趨勢，希望可以對前述問題做一回應，并對我國的“海洋基本法”立法有所啟示。
我國周邊國家“海洋基本法”的基本功能
通過比較我國周邊四國“海洋基本法”的主要制度不難發(fā)現(xiàn)，在立法目的、適用范圍、基本原則、海洋管理制度、海洋產業(yè)制度、海洋維權等方面有大量相同或者相似之處，也有一些出于本國特殊情況的不同之處。這些制度體現(xiàn)出了我國周邊四國在研擬“海洋基本法”時的預期功能。除了傳統(tǒng)法理意義上法律功能如指引、評價、預測、教育和強制等，“海洋基本法”的功能還體現(xiàn)在“宣示”、“增信”、“統(tǒng)籌”、“促進”和“對抗”等方面。
(一)宣示及增信功能
四國的“海洋基本法”都帶有很強烈的“政策法”屬性，即將本國的海洋發(fā)展理念和海洋問題的主張以及海洋基本政策以法律形式呈現(xiàn)出來。從宣示內容來看，可以分為三種。第一種是對于基本理念、基本原則的宣示，四國立法之中都有這樣的條款。第二種是對于國際法上規(guī)定的相對比較模糊的權益的明確，如韓國在立法中明確宣示韓國將在南北極等特定地區(qū)設立海洋科學基地，印尼也強調群島水域的主權以及對于“公海和國際海底區(qū)域”的利用權利，越南則是對于國際海洋法中對專屬經(jīng)濟區(qū)未予規(guī)定的權利基本都做了宣示型的規(guī)定。第三種是對于有爭議的海洋爭端的基本立場、基本政策的宣示，這方面越南《海洋法》表現(xiàn)的最為明顯，開篇即明示越南對所謂“黃沙群島、長沙群島和其他群島”的主權。
宣示功能決定了“海洋基本法”的“確權”不同于一般的國內立法，后者的“確權”是具有預期的強制力的，而“海洋基本法”的“確權”是宣示性質的，并非是“我有什么權利”，而是“我告訴你我有什么權利”，主要是針對其他國家的。這種宣示的功能對于和本國有沖突的國家，明顯不能真正起到法律預期的“拘束”功能。在已經(jīng)有外交文件宣示立場的情況下，立法較之政策文件在宣示意義上，另外一個重要功能就是“增信”。
因為首先，法律制定及修改成本高，具有更強的制度剛性;其次，法律的修訂，一般來說要通過代表民意的代議機關來進行?；谇笆鰞蓚€特點，帶有宣示作用的政策性法律較之戰(zhàn)略和政策，無論是對域內還是域外，明顯具有更高的可信度，表達的國家立場也更為堅定。更為重要的是，在國家機關的分工之中，對外海洋權益的維護與拓展，一般都是交由政府來完成的。如果是采取戰(zhàn)略或者規(guī)劃的方式，則其制定權和調整權都在政府手中，政府也可以根據(jù)客觀情勢隨時進行必要的調整。而以法律的形式確定立場，等于消減了政府調整的權限，政府即使認為必須要調整相關立場和策略，也需要經(jīng)過民意代議機關通過才可以。我國也有學者注意到了這一點，提出越南《海洋法》為越南政府設定了法律底線和民意底線，使越南政府進退兩難。
(二)統(tǒng)籌功能
我國周邊四國“海洋基本法”共同的一個核心功能即發(fā)揮“通則”性質的統(tǒng)籌作用，統(tǒng)籌的對象不僅包括國內海洋法律體系，也包括國家的海洋治理機制和海洋發(fā)展規(guī)劃。
1.法律統(tǒng)籌功能。
從法理意義上講，“海洋法”并非是一個獨立而自洽的法律部門，現(xiàn)實中更多是涉及海洋不同領域的不同類型法律的集合的統(tǒng)稱。因此，“海洋基本法”可以起到統(tǒng)籌相關涉海立法的功能。但是這種統(tǒng)籌主要定位于立法目的或者說宗旨，并非內容的統(tǒng)籌。如韓國《海洋漁業(yè)開發(fā)框架法》和越南《海洋法》都有類似的規(guī)定。
2.規(guī)劃統(tǒng)籌功能。
從國家層面來看，推動海洋事業(yè)發(fā)展的主要制度工具仍然是政策與規(guī)劃?！昂Ｑ蠡痉ā彪m然有政策法的屬性，卻不可能替代政策與規(guī)劃就具體產業(yè)發(fā)展來進行設計。因此在四國的立法之中，都對本國的海洋發(fā)展的政策規(guī)劃作出了規(guī)定，一方面可以確立相關規(guī)劃在國家涉海政策法規(guī)體系中的地位，適用的領域;另一方面則是明確指定這些海洋基本規(guī)劃的主體、程序，授予相關主體以權力。
3.機構統(tǒng)籌功能。
涉海行政主管部門眾多、權責分散且協(xié)調困難是世界各沿海國家所面臨的共同問題。我國周邊四國不約而同的選擇通過“海洋基本法”立法的方式來嘗試從法律層面解決機構統(tǒng)籌的問題。各國一般來說都會組建國家層面的海洋協(xié)調機構。
(三)促進功能
我國周邊四國“海洋基本法”的立法內容和風格雖然有較大區(qū)別，但是其主要功能卻不約而同的放到了促進海洋開發(fā)之上。
1.促進對象。
從本文對于各國立法基本制度的總結可以看出，各國立法主要促進的對象都是海洋經(jīng)濟。雖然在章節(jié)體例和使用的法律概念上有所不同，但是基本都覆蓋到了各種海洋資源以及各類海洋產業(yè)。除海洋經(jīng)濟之外，各國促進的領域還覆蓋到了海洋開發(fā)的各個方面，包括海洋安全、海洋外交、海洋科學技術、海洋文化發(fā)展等。
2.促進主體。
從立法內容來看，絕大部分情況下，負有促進義務的主體都是“國家”和“政府”，一些情況下也涉及公民、法人等私主體，有時還涉及其他國家或者外國人和外國法人或組織。后者如越南《海洋法》第46條第2款“國家鼓勵組織和個人投資開發(fā)島嶼潛力和發(fā)展優(yōu)勢”和第3款“國家鼓勵組織和個人加強漁業(yè)活動和在海上島上的其他活動”，就被認為隱含鼓勵境外投資者的含義。
3.促進手段。
一般來說，法律促進功能的實現(xiàn)手段包括宣示指引、利益調控、行為激勵、整體發(fā)展和強制保障。在四國“海洋基本法”之中也基本都有相關的條文。
(四)對抗功能
我國周邊四國的“海洋基本法”的基本制度中都包含“維護海洋權益”的內容，但是就具體的功能導向來看，還存在一些差別。與日本和韓國不同，越南及印度尼西亞的《海洋法》中都包含有針對其他國家特別是與其有海洋爭端國家的特別制度，使其在“海洋維權”過程中的“對抗”行為合法化，這也是其他法律和政策所不能做到的“海洋基本法”的特有功能之一。如越南《海洋法》第五章“海上巡察”明確了海上巡邏與檢查的力量，強化對其主張管轄海域的巡邏、管控和維權執(zhí)法，其主要任務是限制和阻撓我國在南海行使管轄權和管理權。而其為“人工島嶼、設施或結構”設置安全地帶的行為，也是針對我國的巡航執(zhí)法活動。其對于在所謂“越南海域”內的科研限制及各種活動限制，也是為了給干擾、阻撓中國在南海的正常科考調查活動和限制我國的其他活動提供合法性。為此，越南《海洋法》還特別規(guī)定了“向外交部通報”條款，規(guī)定“對外國違法人員實施逮捕、拘留、羈押或對外國違法船舶實施暫扣時，海上巡察力量或國家主管機關有責任立即向外交部通報，以便配合處理?！?第52條)印尼《海洋法》中關于在印度尼西亞海域、海床及其底土執(zhí)法，包括針對這些區(qū)域的海洋自然資源執(zhí)法和對違法行為進行處罰的規(guī)定，(第59條)包含了針對我國在南海海域的合法正常的漁業(yè)活動進行限制和執(zhí)法的含義。
對我國的啟示
對比我國周邊四國韓國、日本、越南、印度尼西亞的“海洋基本法”的功能，反觀我國“海洋基本法”立法的背景、進程和未來可能面對的問題，可以得到以下幾方面啟示:
(一)我國應采用“海洋基本法”的表達
并將其定位為政策宣示法
自從我國“海洋基本法”立法工作啟動以來，就一直有人對于“海洋基本法”這個概念提出質疑，認為從法律位階的角度來看，“海洋基本法”不屬于憲法性質的法律范疇，不應當使用“基本法”的概念。綜合我國周邊四國的“海洋基本法”的共有功能可以發(fā)現(xiàn)，各國立法都帶有明顯的政策法屬性及宣示功能，“基本”一詞主要是指該法宣示的內容系國家在海洋方面的基本立場、基本政策和基本制度，是對于其功能的定性而非“法律位階”。從詞源來看，日本的《海洋基本法》的英譯本使用的是Basic Act>因此，從功能主義的角度來看，本文建議我國仍可采用“海洋基本法”的名稱，其定位是宣示我國在海洋領域內的基本立場、基本原則、基本理念和基本主張的政策法。
(二)我國“海洋基本法”
應當是一部“綜合法”
對于我國“海洋基本法”所應容納的內容，始終存在較大的爭議，主要集中在是否需要將“海洋區(qū)域”制度納入其中，以及是否需要對于海洋事務各個領域進行規(guī)范。前者的爭議在于我國已經(jīng)有了關于領海、大陸架、專屬經(jīng)濟區(qū)、深海海底區(qū)域資源勘探開發(fā)的立法，如果在“海洋基本法”之中再規(guī)定有關海洋區(qū)域的立法的話，有重復立法之嫌，也涉及處理不同立法的關系問題。對于后者來說，主要爭議在于“海洋基本法”是一部以維護國家海洋權益作為出發(fā)點的立法，如果加入涉及海洋開發(fā)、海洋綜合管理的內容，是否會沖淡其主旨。
從我國周邊四國立法的功能來看，有一個明顯的趨勢就是主要功能趨于豐富化，韓國和日本的立法的主要功能是“統(tǒng)籌”和“促進”，越南和印尼則是“宣示”“統(tǒng)籌”“促進”與“對抗”并重;而且將統(tǒng)籌和促進功能覆蓋到海洋開發(fā)以及海洋管理的各個方面。另一個趨勢就是越南和印尼的立法之中有大量對于海洋區(qū)域及海洋權益的宣示性條款。這是因為在現(xiàn)代的海洋權益博弈之中，海洋管理、海洋劃界以及海洋開發(fā)都是密不可分、渾然一體的，任何一個方面的弱化都可能導致國家海洋實力整體的失衡。因此，海洋基本法應當是統(tǒng)領當前國家海洋事務的全部問題和根本問題的綜合性立法。
(三)我國“海洋基本法”
應當直面與海洋爭端有關的問題
目前，我國周邊海域的爭端態(tài)勢日趨激烈，也衍生出復雜的法理和法律問題。我國已經(jīng)在相關的外交文件及實踐活動中宣示過相關立場，但是絕大多數(shù)因為具有高度的戰(zhàn)略性和一定的敏感性，沒有在立法中做出規(guī)定。那么是否需要在“海洋基本法”中加以規(guī)范呢?從我國周邊國家的立法功能演進來看，從2002年韓國立法和2007年日本立法到2012年越南立法和2014年印尼立法，可以發(fā)現(xiàn)其功能的外向性更為明顯，對于有爭議的以及國際法上處于模糊地帶的權利，采取“宣示”的方式進行確權，對于和其他國家的爭端，采取賦予涉外執(zhí)法合法性的方式進行“對抗”，其立法的功能指向就是為了強化在海洋爭端中的實力。尤為值得一提的是，越南立法對抗的對象主要就是中國。
因此我國在立法過程中，可以考慮充分發(fā)揮“海洋基本法”的立法功能和立法空間，對于一些涉及海洋爭端的法律主張及解決方式做出規(guī)定。這不僅是對于我國周邊國家的立法經(jīng)驗加以借鑒，也是出于立法反制的考慮。
(四)我國“海洋基本法”的出臺
應當充分考慮客觀情勢
我國周邊四國“海洋基本法”的出臺背景，有一些共同之處，主要表現(xiàn)為兩點:一是配合國內的海洋管理機制改革和重大發(fā)展規(guī)劃的出臺，例如韓國的《海洋漁業(yè)開發(fā)框架法案》主要是為了配合振興韓國“海洋漁業(yè)部”及出臺“海洋開發(fā)基本規(guī)劃”(韓國于2004年和2010年先后頒布了兩個)。日本也是如此，在《海洋基本法》出臺之前，政學兩界都提出要建立一套全新的海洋管理體制，通過更權威的機構來對海洋事務進行綜合管理，并且已經(jīng)推出了“21世紀海洋開發(fā)計劃”。二是應對來自域外的海洋爭端壓力。如韓國和日本之間，日本和中俄韓之間，越南和中國及南海周邊其他國家之間，印尼和其周邊國家之間。由此可見，管理機制、海洋規(guī)劃和海洋爭端是一國考慮出臺“海洋基本法”的三個基本的出發(fā)點，也是“海洋基本法”之所以具備本文所揭示的立法功能的決定性因素。
對于我國而言，“海洋基本法”立法也必須考慮同樣的國內外客觀情勢。目前，我國的海洋管理體制已經(jīng)完成了機構改革，相關機制正在理順過程之中，我國還沒有一部綜合性的“海洋戰(zhàn)略”或者“海洋規(guī)劃”;從周邊海洋局勢來看，我國仍然面臨較大的壓力。我國“海洋基本法”的出臺時機，應當充分考慮到其對于推動海洋管理機制體制改革、出臺海洋基本規(guī)劃以及增強我國應對海洋爭端能力的實際作用。
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